YORUM | NEVİN ERDEM
Anayasa Mahkemesi bir taktik karar daha verdi.
Ahmet Aşık başvurusunda 26 Mayıs 2021’de verdiği ihlal kararından bahsediyorum.
“Taktik karar” diyorum. Çünkü Anayasa Mahkemesi son dönemlerde verdiği ve vermediği kararlarla mevcut otoriter rejimin koruyucusu rolünde. Bu rolü etkin bir şekilde oynamak için geliştirdiği stratejiye uygun taktik kararlar veriyor.
AİHM’e, uluslararası topluma ve iç kamuoyuna bağımsız bir mahkeme olduğunu, mevcut rejimin aleyhine de kararlar verdiğini, verebildiğini ispatlamak için kullanılacak kararlar bunlar.
Ancak Ahmet Aşık kararını, daha önceki taktik kararlardan ayıran önemli bir fark var. Anayasa Mahkemesi başvurucuya “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” bir muamele yapıldığına karar vererek, işkencenin üstünü kapatmaya çalışıyor.
Açıklayayım.
Başvurucu, “FETÖ” üyeliği suçlamasıyla 28 Ağustos’ta gözaltına alınıyor. Yaklaşık 25 gün gözaltında kalıyor. 19 Eylül’de tutuklanıp cezaevine gönderiliyor. Gözaltındayken iki kez sağlık raporu aldırılıyor. Bu raporlara göre başvurucunun vücudunda darp ve cebir izi yok. Cezaevine girişte, yasal zorunluluk nedeniyle bir rapor daha alınıyor. Raporda “başvurucunun kalçasında iki taraflı, geçmiş ekimoz (çürüme, morluk) ve sol üst azı dişinde hassasiyet tespit edildiği” belirtiliyor.
Raporu buraya koyalım ve devam edelim.
Başvurucu 22 Eylül’de, yani cezaevine girdikten hemen sonra, savcılığa bir dilekçe göndererek gözaltındayken işkenceye maruz kaldığını belirtiyor. Normalde böyle bir dilekçeyi alan savcının derhal harekete geçmesi, delilleri toplaması gerekir. Ama savcı, başvurucunun ifadesini aldığı 17 Mart 2021’e kadar kılını kıpırdatmıyor. Hem meslekten ihraç edilmeyi hem de yargılanmayı gerektiren bir eylemsizlik bu.
Başvurucu ifadesinde, polislerin istediği yönde ifade vermesini sağlamak amacıyla kendisine tecavüz edildiğini, tekme, tokat ve copla defalarca dövüldüğünü, dayaktan dudaklarının patladığını, dişinin kırıldığını belirtiyor.
Başvurucunun ifadesini de buraya koyduktan sonra tanıkların ifadesiyle devam edelim.
Başvurucu ile aynı nezarethanede kalan iki kişi tanıklık yapıyor. Başvurucunun kasıklarında, göğüs bölgesinde ve sırtından diz kapaklarına kadar morluklar olduğunu, kolluk görevlilerinin morlukların geçmesi için krem verdiklerini, hatta bu kremleri başvurucunun vücuduna bizzat kendilerinin sürdüklerini belirtiyorlar.
Tüm bunlar aynen bu şekilde Mahkeme’nin kararında yazıyor.
Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararının ilk 72 paragrafında olayları, ilkeleri, işkence yasağını, ulusal ve uluslararası mevzuatı “şiir gibi” anlatıyor. Okuyana “Ankara’da hakimler var” dedirtecek neredeyse!
Ama öyle olmuyor. 73. paragrafı okuduğunuzda, adeta finaliyle seyirciyi ters köşe yapan bir film izlemiş hissine kapılıyorsunuz. Sanki final sahnesi başka bir filmden alınmış gibi.
73. paragrafta mahkeme olayın hukuki nitelendirmesini yapıyor. Mahkemeye göre olay, işkence değilmiş, “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muameleymiş.
İşte bu paragrafı okuyunca anlıyorsunuz ki, bu bir taktik karar!
İki cümleden oluşan paragraf, kararına hukuki bir gerekçe bulamayan ancak mecburen bir gerekçe yazmak zorunda olan hakim psikolojisinde yazılmış.
Paragrafta “olayların gerçekliği” ile “suç kastı” değerlendirmesi, “veya” bağlacıyla aynı cümleye sıkıştırılarak adeta bir çorba yapılıyor. Olayın gerçekliği ile kastın varlığı birbirinden tamamen farklı ölçütlerle değerlendirilmesi gereken hususlar.
Aslında Mahkeme, ilk 72 paragrafta olayların gerçek olduğunu o kadar net bir şekilde ortaya koyuyor ki! Başvurucu ifadesi var, rapor var, tanıkların ifadeleri var… Objektif bir gözlemcinin olayların gerçekliğiyle ilgili şüpheye düşmesi mümkün değil. Bizim Mahkeme bağımsız ve tarafsız olmayınca şüpheye düşmüş işte.
Paragraftaki, “Kolluk görevlilerinin bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla kötü muamelede bulundukları yönünde yeterli bilgi olmaması nedeniyle” ifadesi ise, tam anlamıyla kararı okuyanları aptal yerine koymaya çalışmaktır. Bir kişi tam 25 gün gözaltında tutulacak, polisler tarafından tecavüz edilecek, dövülecek ve siz diyeceksiniz ki, “O polislerin bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla” bunları yaptıklarını nereden bileceğiz?” İyi niyetli olduğunuzu düşünseydik, “Siz iyi misiniz?” derdik. Ama çok kötü niyetlisiniz, hem de çok.
73. paragraftaki “yaralanmanın niteliği” nedeniyle “işkence” olmadığı, “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olduğu çıkarımı ise “pes” dedirtiyor. 25 gün gözaltında işkence gören birisinin vücudunda, gözaltı sonrası hala geçmeyen “çürümeler, morluklar ve dişte hassasiyet” tespit edilecek ve mahkeme “o kadar da ağır değilmiş” diyecek. Mahkemenin “İşkence var!” diyebilmesi için “yaralanmanın niteliği” ne olmalıydı? Başvurucunun organlarından birinin koparılması ya da öldürülmesi mi gerekirdi?
Olayın özeti şudur: Faillere karşı koyma imkanı olmayan çaresizlik içindeki mağdura, “itiraf üretme” amacıyla, aşağılık, acımasız ve zalim bir şiddet uygulanmış, asimetrik bir saldırı yapılmıştır.
Başvurucuya yönelik bu eylemin adı, işkencedir. Nokta!
Hukukçu olmayanlar, “Önemli olan gözaltında kötü muamelenin tespitidir. İşkence veya insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak adlandırılması o kadar da önemli değildir” diyebilirler.
Kazın ayağı öyle değil ama.
Elbette, ilk defa Anayasa Mahkemesi kararıyla “insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele”nin tescil edilmiş olması oldukça önemlidir. Ama Anayasa Mahkemesi taktik bir karar veriyor. Bu karardaki taktiğin görülmesi gerekir.
Buyurun birlikte analiz edelim:
Öncelikle, Anayasa Mahkemesi Türkiye’de son dönemde yeniden hortlatılan sistematik işkencenin varlığını hukuki manevralarla örtmeye, kapatmaya çalışıyor. Bu ülkede özellikle 15 Temmuz sonrası askerlere, polislere, öğrencilere, dışişleri mensuplarına ve daha bir çok kişiye işkence yapıldı. Beyanlarla ve raporlarla sabit bunlar. Memurundan müdürüne, savcısından bakanına kadar herkes bu işkencelerden sorumlu.
İkinci olarak, işkence Türk Ceza Kanunu’nun 94 ve 95. maddelerinde düzenlenmiştir. Cezanın alt sınırı üç yıl, üst sınırı ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. Anayasa Mahkemesi bu eyleme “İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele” dediğinde ise, uygulanacak madde TCK’nın 86. Maddesidir. Böyle bir durumda verilecek ceza, sadece adli para cezası olabileceği gibi, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” ya da “erteleme” gibi seçenekler de uygulanabilir.
Yani, Anayasa Mahkemesi’nin bu taktiği başarılı olursa, işkence faillerine cezasızlık kapıdadır.
Üçüncü olarak, işkence suçlarında zamanaşımı yoktur. “İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele” ise, zamanaşımına tabidir.
Dördüncü olarak, mahkemenin bu dosyayı daha geç ele alabileceği varsayımına değinelim. Başvuru, 2017’de yapılıyor. Karar dört yıl sonra veriliyor. Anayasa Mahkemesi 17 Eylül 2021’de Bireysel Başvuru İstatistikleri’ni açıkladı. Buna göre, Anayasa Mahkemesi’ne 2017 yılına kadar, 2017 dahil, toplam 173,479 başvuru yapılmış. 2013-2017 yılları arasındaki başvurulara ilişkin olarak, derdest yani görülmekte olan başvuru sayısı, 759. Yani Mahkeme, başvurucunun başvurusunun yapıldığı tarihe kadar yapılan başvuruların yüzde 99’u hakkında kararını çoktan vermiş.
Buradan çıkarılacak sonuç şu: Mahkeme bir işkence iddiasını erteleyebileceği kadar ertelemiş zaten. Daha fazla geciktiremezdi. Bir şekilde karar vermesi gerekirdi.
Beşinci olarak, Anayasa Mahkemesi’nin “ihlal yok kararı vermesi” ihtimalini ele alalım. Bu kadar açık delillere rağmen böyle bir karar verseydi, dosya AİHM’e giderdi. AİHM ise, Türkiye’deki işkenceyi tespit ve ilan ederdi. Anayasa Mahkemesi dosyayı “İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele” diyerek kapatma imkanını kaçırmış olurdu.
Tablonun özeti şudur: Anayasa Mahkemesi “işkence”yi, “İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele” adı altında izleyicilere adeta yutturmaya çalışıyor.
Bu arada Mahkeme’nin bu taktik kararının altında imzası olan isimlerden birisi İrfan Fidan. 17/25 Aralık soruşturmalarını kapatmadaki tecrübesini şimdi “işkence”nin üzerini kapatmada kullanıyor, demek pek de yanlış olmaz.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı sonrası, olay hakkında soruşturma yeniden açılacak. Yerel mahkeme elbette olayın “işkence” olduğunu tespit ederek buna göre karar verebilir. Ancak yargıya hakim olan ve Anayasa Mahkemesi’ne bu taktik kararı verdiren stratejik akıl, içinden geçtiğimiz bu dönemde böyle bir kararın verilmesine engel olur.
Gelecekte ne olur peki?
Hukukun ve özgürlüklerin koruyucusu bağımsız ve tarafsız hakimler mahkeme kürsülerine oturduklarında, Anayasa Mahkemesi’nin kararını önlerine alırlar ve 72. paragraftan sonrasını yeniden yazmaya başlarlar.
