YORUM | AZİZ KAMİL CAN
15 Temmuz kontrollü darbe girişimini müteakip olağanüstü halin ilan edildiği 20 Temmuz 2016 ile 19 Temmuz 2018 tarihleri arasında geçen 2 yıllık dönemde 31 adet KHK çıkarıldı. Bu KHK’lar ile hastane, sendika, dernek, vakıf, eğitim, medya gibi alanlarda binlerce kurum kapatıldı. Binlerce şirkete el konuldu. 600.000’den fazla kişi hakkında işlem yapıldı. 100.000’i aşkın kamu görevlisi ihraç edildi. Şiddet ve baskı ile topluma korku aşılandı.
Fakat bugünlerde kısmen de olsa insanların korkularından sıyrıldıklarını görüyoruz. Örneğin KHK mağduriyetleri etrafında gittikçe artan bir dayanışmaya şahit oluyoruz. Umarım bu haklı cesur sesler artar ve mağdur olan yüzbinler kenetlenerek seslerini dünyaya duyururlar.
Öte yandan sadece aktif protestolar, medya sunumları yetmez, mağdurların aynı biçimde ulusal ve uluslararası hukuk önünde de haklarını sonuna kadar aramaları oldukça önemlidir. İnanıyorum ki er ya da geç hukuki arayışlar meyvelerini verecektir. Hukuki arayışlardan asla vazgeçilmemelidir.
Her ne kadar Perinçek “hukuk siyasetin köpeğidir” diyor ve birçok kişi de bu düşünceyi paylaşıyor ise de ben faklı düşünenlerdenim. “Hukuk” yerinde durur, evrenseldir, doğuştan bireyle var olur ve onunla yaşar, bir kişinin, zümrenin, iktidarın emrine giremez, bir ruh gibi dokunulmazdır, yeri vicdanlardadır. “Köpek” ise sadece kendini besleyen sahibine bağlıdır, ondan emir alır ve gerekirse karşıdakinin masumiyete bakmadan saldırır. İlla bir benzetme yapılacaksa burada “köpek” ancak bir “yargıç” olabilir.
Hava, su ve ekmek kadar değerli olan “hukuk” mesleğini icra eden “yargıç” şayet bu değeri bırakıp bir kişiye bağlanmış ve sürekli ondan gelen kemik kırıntıları hürmetine tarafsızlığını yitirmiş ise, o artık “hukuk”un sağladığı özgür ve saygıdeğer yargıç değil, efendisine bağlı, sadık bir “köpek”tir. Dolayısıyla eğer Perinçek, anılan cümlesi ile “yargıç”ı kastettiyse, tespitini paylaşırım, aksi halde hukuku kastetmişse yanılıyordur. Hukuk kimseye bağlı değildir.
Bu açıklamadan hareketle, çıkarılan tüm KHK’lar anayasaya, uluslararası temel hak sözleşmelerine ve dolayısıyla hukuka aykırı olmalarına rağmen “bağlı” AYM yargıçları tarafından efendilerinin isteklerine uygun biçimde farklı yorumlanabilmişlerdir. Hatta yoruma bile gerek kalınmadan bunları incelemeyeceklerini bile söylemişlerdir.
Nitekim AYM Başkanı Zühtü Arslan, Mahkeme’nin, 15 Temmuz darbe girişiminin ardından ilan edilen OHAL döneminde çıkarılan KHK’ları denetleme yetkisine sahip olmadığını söyleyerek ve bir nevi ihsası reyde bulunarak bu yolu kapatmıştır.
Oysa aynı AYM daha önceden OHAL kapsamında çıkarılan KHK’ları incelemiş (bkz. 10 Ocak 1991 tarih ve 1991/1 sayılı karar yanında diğer kararlar; E.1991/6, K.1991/20; E.1992/30, K.1992/36 ile E.2003/28, K.2003/42) ve hatta bu incelemesinde bazı hükümlerin OHAL kapsamında olamayacağını belirterek iptal kararı bile vermişti. AYM, darbe girişimi sonrasında çıkarılan 668 ve 669 sayılı KHK’lar ile ilgili yaptığı değerlendirmede istikrar kazanmış içtihadından vazgeçerek iptal taleplerinin yetkisizlik nedeniyle reddine karar vermiştir (AYM, E. 2016/166, K. 2016/159, T.12.10.2016; AYM, E. 2016/167, K. 2016/160, 12/10/2016).
Şüphesiz AYM’nin konjonktürel dar düşünceye dayalı bu içtihat değişikliği başta anayasaya aykırılık teşkil ediyordu. AYM, bir KHK’nın olağanüstü hal kapsamına girip girmediğini öncelikle olağanüstü hal şeklini düzenleyen Anayasanın 119. maddesine uygun olarak incelemek zorundadır. Şayet 119. madde koşulları gerçekleşmiş ve inceleme konusu düzenleme de olağanüstü hal kapsamına uygun düşmüş ise o zaman AYM, anayasanın 148. maddesini dikkate alabilir.
Fakat AYM böyle bir incelemeye girmemiştir. Dolayısıyla anılan KHK’lar bağlamında gerçekleşen tüm hukuksuzluklara karşı AYM Başkanının açıklaması ile tüm yargısal yollar kapatılmıştır.
Bu durum aynı zamanda Anayasa’nın “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir” içerikli 40. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) “Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.” içerikli 13. maddesinde garanti edilen “mahkemeye erişim hakkının” da ihlalidir. Çünkü bu düzenlemelere göre mağdurun başvuracağı bir merci olmadığı gibi başvursa dahi sonuç alamayacağı aşikardır.
Hal böyle olmakla birlikte KHK’ların kanunlaşması ve bu kanunun somut ve soyut norm denetimi ile iptale konu olması halinde durumun AYM tarafından incelenmesi kaçınılmaz olup, nitekim AYM de kısa bir süre önce bu yönden bir inceleme yapmıştır.
Bilindiği gibi KHK’lar zincirinin öncüsü 667 sayılı KHK idi. Birkaç ay önce Anayasa Mahkemesi denetimine konu olan bu KHK maalesef medyada çok yer almadı ve tüm hukuksuzlukları ile halen günlük hayatımızda bir tehdit unsuru olarak geçerliliğini korumaktadır.
AYM, 24/07/2019 tarihinde (Esas Sayısı: 2016/205, Karar Sayısı: 2019/63, R.G. Tarih – Sayı: 31/10/2019 – 30934) OHAL kapsamında çıkarılan 667 sayılı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe giren 6749 sayılı Kanun’un bazı hükümlerinin iptali istemini karara bağladı.
Aslında anılan KHK’nın neredeyse tüm düzenlemeleri olağanüstü hal amaç ve süresini aştığı halde Muhalefet Partisi tarafından bu kanunlaşan KHK’nın sadece birkaç hükmünün iptali için başvuru yapılmıştı. Fakat AYM, bu yetersiz başvuruda bile iptal istemindeki birçok hususu anayasaya uygun görerek talebi reddetmiştir.
Bu yazıda karara konu olan hükümleri tartışmayacağız. Ancak AYM’nin bir tespitini dikkate sunmak istiyoruz.
Kararda AYM, OHAL KHK’ların inceleme yetkisi dışında olduğunu, bununla birlikte bunların TBMM tarafından onaylanarak kanunlaşması hâlinde bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engel bulunmadığını belirtmiştir.
AYM, bu denetim yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hâle yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle inceleme yönteminin belirlenmesi gerektiğini söylemiştir.
AYM’ye göre “Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa’nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.
Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için kural, olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. maddesi esas alınabilir.
Kuralın olağanüstü hâlin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü hâlin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa’nın 13. maddesi bağlamında yapılmalıdır…”
Özetle AYM bu kararı ile, OHAL’de yapılan ve sonradan kanunlaşan bir KHK’nın anayasaya aykırı da olsa OHAL süresince inceleme dışı kalacağını, ancak etkisi şayet OHAL sonrasında da devam ettiriliyorsa, Anayasaya uygunluğunun normal kurallar uyarınca incelenebileceğini değerlendirmiştir.
Nitekim bu karara konu 667 sayılı KHK ile getirilen “KHK ile ihraç edilen ve pasaportu iptal edilen kişilerin eşlerine pasaport engeli sağlayan düzenleme; kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı olup devlet veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrencilerin mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteye ödemeye devam etmeleri kuralı ile Kanun kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceğini öngören kural” iptal edilmiştir. AYM, OHAL Kanunu kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğunun doğmayacağını öngören kural gibi diğer iptal istemine konu hususları da anayasaya uygun görmüştür.
Bu kararda alınması gereken mesaj şudur: AYM, OHAL KHK’larını önceki yerleşik içtihatlarına rağmen incelemeyi reddetse de, bu KHK’ların kanunlaşması ve etkilerinin OHAL amaç ve nedenleri ile süresini aşması halinde incelemeyi kabul etmektedir.
Bu durum, şüphesiz KHK’lar ile gerçekleşen tüm mağduriyetleri etkilemekle beraber özellikle ihraç kamu personellerini daha da çok ilgilendirmektedir.
Bilindiği gibi ihraç durumu sadece OHAL süresi ile sınırlı kalmamış bizzat ömür boyu bir neticeye bağlanmıştır. Kanunlaşan KHK’ların bu hukuksuz ihraç ekleri bildiğimiz kadarıyla ana muhalefet partisi tarafından iptal istemi ile AYM’ye götürülmedi. Fakat henüz bu yöndeki ulusal ve uluslararası hukuksal çareler tüketilmiş değildir.
KHK’lı mağdurlar, davalarını inceleyen idare mahkemeleri nezdinde, kanunlaşan bu KHK normunun anayasaya aykırılık sorununu ileri sürerek mahkemeden konuyu AYM’ye taşımalarını isteyebilirler. Öte yandan kanunlar bireysel başvuruya konu edilmese dahi kanunun birey üzerinde doğrudan idari düzenleyici bir etki doğurması nedeniyle, bireysel başvuru yolu ile de konu AYM’ye denetletilebilir. AYM’nin, hukuka uygun değil de bağlı iradeyle karar vermesi halinde ise bu hukuksuzluk AİHM ve diğer uluslararası denetim organlarına taşınmalıdır.
Sonuç olarak tüm KHK mağdurlarının, dava dilekçelerinde, ihraçlarına konu KHK’yı kanunlaştıran ilgili kuralların OHAL amaç ve sürelerini aştığını, ömür boyu bir cezaya dönüştüğünü, keyfi ve ölçüsüz olduğunu, bu ve benzer nedenlerle anayasa aykırı bulunduğunu ifade ederek yerel mahkemeler, AYM ve uluslararası mahkemelerde başvuru haklarını kullanmaları mümkündür.
