13 maddede OHAL ve KHK’ların Anayasa’ya uygunluğu [Konuk Yazar: Göksel İlhan]

   Bu yazıyı 15 Temmuz sonrası soruşturulan herkes okusun…

15 Temmuz darbe girişimi ve Olağanüstü Hal (OHAL) ilanı sonrasında kamuoyu FETÖ tutuklamalarının kaç bine ulaştığı, haksızlığa uğrayan mağdurların ne tür başvuru yollarının olduğu gibi konulara odaklanmış durumda. Bu bilgi kirliliğinde, ‘OHAL’ ilanının meşruiyeti’ meselesi kendine gündemde yer dahi bulamadı. Darbe teşebbüsü sonrasında FETÖ’yle mücadelede konjonktürel olarak en üst düzey kamuoyu desteği yakalayan ve özgüven tazeleyen iktidarın, OHAL’in meşruiyetini sorgulatmama konusunda taktiksel olarak başarılı olduğu kuşkusuz. Ancak, Anayasada çerçevesi net biçimde çizilmiş olan OHAL’in varlık koşulları gerçekten mevcut mu? OHAL’le ilgili hükümler 15 Temmuz darbe girişimiyle alakasız şekilde bütün ‘milli güvenlik’ meselelerine teşmil edilebilir mi?

1) Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı kararıyla, Anayasa’nın 120. maddesi ile 2935 sayılı kanunun 3. maddesine dayanarak OHAL ilan etmiştir. Burada haklıdır ancak dikkatlerden kaçan çelişkiler ağı da tam burada başlamaktadır. Darbe girişimi saatler içerisinde püskürtülmüş, darbeye kalkışan kişiler kolluk kuvvetlerince yakalanmıştır. Anayasal düzenin yeniden tesis edildiği, hükümetin yönetimdeki kontrolü tamamıyla sağladığı aynı gün resmi olarak açıklanmıştır. Diğer bir ifadesiyle OHAL, olağanüstü hali gerekli kılan somut olgu ve maddi gerçeklerin ortadan kalkmasından ve kamu düzeninin bütünüyle tesis edilmesinden altı gün sonra ilan edilmiştir.

2) Hâlbuki Anayasa’nın 120. maddesi ile 2935 sayılı Kanunun ilgili maddelerinde, OHAL’in ancak ve ancak ‘doğal afet’, ‘tehlikeli salgın hastalık’, ‘ağır ekonomik bunalım’ veya ‘yaygın şiddet hareketlerinin’ varlığı durumlarında ilan edileceği kaydedilmiş. Sözkonusu mevzuata açıklık getiren Anayasa Mahkemesinin 05.03.1992-21162 sayılı kararında ise “olağanüstü yönetim usullerine, iç karışıklık, ayaklanma, savaş tehlikesinin baş göstermesi, savaş hali, doğal afet, ağır ekonomik bunalım ve bunlara benzer nedenlerle devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan durumlarla karşılaşıldığında başvurulur” ifadesine yer verilmiştir.

3) Bununla birlikte, Anayasa’nın ilgili maddelerinin gerekçeleri ile Danışma Meclisi görüşmesi tutanaklarında, OHAL rejiminin amacının devam eden şiddet olaylarını bastırmak veya yayılmasını önlemek üzere olağanüstü tedbirler alınması olduğu mükerreren ve tereddüde yer bırakmayacak şekilde kaydedilmiştir. Diğer bir ifadesiyle, yaygın şiddet olaylarının son bulduğu ve kamu düzenini ciddi şekilde bozabilecek şiddet olaylarına ilişkin ciddi belirtilerin de mevcut olmadığı bir durumda OHAL’in ilan edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Anayasa’yla çizilmiş OHAL çerçevesi dışında kalan olgu ve olaylarla mücadele ne kadar ciddi boyutta olursa olsun ve milli güvenlik bakımından ne derece büyük tehdit arz ederse etsin, yaygın şiddet olaylarına mevcudiyet vermediği takdirde olağanüstü hal sebebi sayılamayacaktır.

4) OHAL’in sebep unsurunun sakatlığının diğer bir göstergesi, Hükümetin OHAL’in ilanından sonra halkı sokaklara inmeye teşvik etmeye devam etmesidir. Bu çağrı, olağanüstü halin bulunmadığının dolaylı olarak ilanıdır. Hâlbuki yaygın şiddet olayları sebebiyle alınacak tedbirlere ilişkin OHAL Kanunun 11. maddesinde ilk iki bendinde “sokağa çıkmayı sınırlamak veya yasaklamak” ve “belli yerlerde veya belli saatlerde kişilerin dolaşmalarını ve toplanmalarını, araçların seyirlerini yasaklamak” ifadeleri yer almaktadır. Demek ki sözkonusu OHAL gerçekte devam eden yaygın bir şiddet hareketliliği bulunmadan ilan edilmiştir.

5) OHAL’i tavsiye eden 498 sayılı MGK tavsiye kararına ilişkin yapılan açıklamada ‘darbe girişiminde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilebilmesi’ amacına dikkat çekilmiştir. Esasında bu açıklamada, darbe girişiminin bastırıldığı, yaygın şiddet olaylarının bertaraf edildiği ve anayasal demokratik düzenin yeniden tesis edildiği dolaylı olarak ifade edilerek, OHAL’in esas amacının faillerin cezalandırılması olduğu dile getirilmektedir. Hâlbuki terörle mücadele – kamu düzenini bozan yaygın şiddet olayları son bulduğu takdirde – olağan dönem kanunlarının ve terörle mücadele yasalarının konusudur.

6) Sebep unsurunun yanı sıra, amaç ve kapsam öğeleri bakımından da mevcut OHAL’in Anayasal sınırların tamamıyla dışına çıktığı görülmektedir. İlgili OHAL KHK’ların metinleri sırasıyla incelendiğinde, söze ‘darbe teşebbüsüyle mücadele’ ibaresiyle başlandığı görülmekte, ardından ‘terörle mücadele’, ‘milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY’yle mücadele’ gibi genel ifadelere yer verilmekte ve nihayetinde ‘milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar’ ibaresine yer verilmek suretiyle somut gerçekten ve maddi olgudan bütünüyle sapılmaktadır. Sanki “ülkenin yarısı 15 Temmuz’da darbe planladı” gibi bir hava oluşturulmakta ve bu bahaneyle ‘göze kestirilen’ herkes tasfiye edilmektedir.

7) Tamamen istisnai bir rejim olan OHAL sürecinde tümüyle belirsiz, sübjektif ve hukuksal çerçevesi de muğlâk ‘milli güvenliğe aykırı oluşumlar’ kavramı üzerinden de jure kapsamınının genişletilmesi anılan KHK’ları bütünüyle hukuksuz kılmaktadır. AYM’nin mezkûr kararında, “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Bu tür KHK’lerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir” ifadesine yer verilmiştir. Keza Anayasanın 120. maddesi, tasarının Danışma Meclisi Genel Kurulundaki görüşmesinde çıkarılacak KHK’lerin, OHAL ilanını gerektiren nedenler dikkate alınarak onların ortadan kaldırılmasına yönelik olacakları ve olayla sınırlı oldukları konusunda görüş birliği dikkat çekmektedir.

8) Bununla birlikte, anılan KHK’lar ‘milli güvenliğe tehdit’ koşuluyla de yetinmemiştir. Milli güvenliği tehdit ettiğine karar verilen grup, oluşum veya yapılara üyeliği, mesubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişi ve kurumları hedef alacak şekilde konusu genişletilmiştir. Bu ibarenin olağan dönem ceza yasalarının kapsam ve konusunu aşar nitelikte olduğunu ifade etmek gerekir. Son derece sübjektif, niyet okumaya varan, muğlâk ve yorum açık ifadeler barındıran sözkonusu ibare, idareye Türkiye nüfusunun yarıdan fazlasını keyfi bir değerlendirmeyle ‘milli güvenlik tehdidi’ ilan etme yetkisi vermektedir. Cemaat okullarında eğitim görmüş, sivil kurumlarında herhangi bir etkinlikliğe katılmış, evlerinde ya da yurtlarında kalmış, burs, kurban veya deri bağışında bulunmuş milyonlarca kişi ve bunların aile bireyleri, yakınları ve arkadaşları da bir şekilde bu yapıyla irtibatlı kabul edilebilir.

9) Diğer taraftan, sözkonusu KHK’larının yazım biçimi on milyonlarca insanı kapsamına alabilecek bir teknikle kaleme alınmışken, sözkonusu hükümlerin yalnızca belirli kişiler hakkında işletilmesi ve kalan büyük gruba dokunulmaması daha büyük soru işaretlerini akla getirmektedir. Öyleyse bu KHK’lar suçtan suçluyu bulmayı değil, suçlu ilan edileceğine karar verilmiş kişiler için geniş bir suç tanımı oluşturmayı amaçlamaktadır. Bu durum, Orta Çağ hukuk anlayışının da gerisine gidildiğinin açık bir göstergesidir.

10) Bir an, Anayasanın yaygın şiddet olaylarına sebebiyet veren kişi ve kurumlarla mücadeleyi OHAL ilan etme gerekçesi kabul ettiğini varsayalım. Bununla birlikte, darbe teşebbüsüne katılmış olup, yakalananların dışında TSK içerisinde mevcudiyetini sürdüren ‘FETÖ’ mensuplarının yeni bir darbe girişiminde bulunabileceği yönünde şüphe bulunduğunu gerçek ve maddi bir vakıa kabul edelim. Bu ihtimalde dahi güvenlik güçleri dışındaki öğretmenlerin, akademisyenlerin, iş adamlarının ve sporcuların OHAL kapsamında görevden ihraçları, soruşturulmaları ve kovuşturulmalarının hukuki izahatı bulunmamaktadır. Kaldı ki bu tedbirler, darbenin sivil ayağına ilişkin somut delillere ulaşılamadığının Başbakan tarafından bizzat itiraf edildiği dönemde uygulanmaktadır.

11) OHAL’e ilişkin Anayasa hükmüyle ilgili Danışma Meclisi tutanakları incelendiğinde, OHAL’in ‘geçiciliği’ hususunun tüm taraflarca fikir birliği ile vurgulandığı görülmektedir. Ancak mevcut KHK’lar, bunun aksine, konjonktürü fırsat bilerek oldu bittilerle mutlak sonuç almaya yöneliktir. Hiçbir hukuki güvence ve adil süreç işletilmeden yüzbine yakın memurun KHK’yla görevinden ihraç edilmesi ve tekrar kamu görevine girmelerinin yasaklanması en iyimser tabirle yangından mal kaçırma, daha gerçekçi ifadesiyle öç alma saikiyle kaleme alınmıştır.

12) OHAL’in süresinin 90 gün daha uzatılması Anayasa’daki güçler ayrılığı ilkesinin rafa kalktığının ve olağanüstü Anayasal düzenin ‘olağanlaştığının’ açıktan ilanıdır. Şartları oluşmadan ilan edilen bir OHAL süreci fiili yasama gaspını sonuç vermektedir.

13) Diğer yandan, bağımsız yargının ve ceza hukukun temel işlevi suçlu ve suçsuzu ayırt etmektir. Yürütme organını mevcut KHK’larla bu görevi de üstlenmiş, dilediği yapıyı terör örgütü ilan etme, arzuladığı kişiyi de bu grupla irtibatlandırma yetkisini kendinde toplamıştır. Kaldı ki, aldığı kararları da yargı denetiminden kaçırmak suretiyle mutlak yasama ve yargı gaspını gerçekleştirmiştir.

Türkiye'de bu haberi engelsiz paylaşmak için aşağıdaki linki kopyalayınız👇

YORUM YAZIN

Lütfen yorumunuzu yazın
Lütfen isminizi girin