YORUM | AZİZ KAMİL CAN
Bilindiği gibi OHAL döneminde çıkarılan bir kısım KHK ekli listeleri ile Hizmet Hareketi ile irtibatlı olduğu değerlendirilen tüm özel işletme, kurum, vakıf ve dernekler kapatıldı. Ve yine getirilen düzenlemeler ile buna karşı dava yolları da kapalı tutuldu.
Akabinde kapatma kararlarına karşı 60 gün içerisinde OHAL Komisyonu’na başvuru hakkı tanındı. Ancak o dönemde de birçok kurum açısından bu hakkın kullanılması mümkün olmadı.
Şüphesiz buradaki en büyük sorumluluk söz konusu kurumların temsilcilerine düşmektedir. Çünkü sonuçta hukuksal başvuru hakkı ancak işletme temsilcileri veya atayacakları avukatları tarafından sağlanabilmektedir.
Diğer taraftan zamanında başvuru yapılmamasının birçok nedeni sıralanabilir. Örneğin temsilcinin tutuklu veya kaçak olması, tutulan avukatın soruşturmaya maruz kalması gibi. Nitekim, böyle somut sıkıntılar ile karşı karşıya kalan kişilerin, bu mahkemeye veya idari birimlere ulaşamama engellerini de somut bilgi ve belgeye dayandırmaları halinde bir ihtimal ilerde “mahkemeye erişim hakkının kısıtlanmış” olması gerçeği bağlamında tekrar bu haklara kavuşabilirler. Tabi ki bu durum ulusal hukuk açısından geçerlidir. Aynı konuda AYM ve AİHM nezdinde de, her ne kadar 1 ay ve 6 aylık süreler geçirilmiş olsa da, somut bazı nedenlerle bu hak kullanılabilir. Özellikle aşağıdaki Anayasa Mahkemesi gerekçesi kapsamında.
Çünkü ilgili yasa ve KHK’ler sadece kapatmaya karşı başvuru imkanı sağlamıştı, el koymaya karşı değil. Böyle bir durumda da başvurunun bir anlamı olmayacaktı. Yani “kurum tekrar açılsın” diye yaptığınız başvuru olumlu sonuçlansa bile Devlet o kuruma el koyduğundan ve el koymaya karşı da idari başvuru ve dava yolu kapalı bulunduğundan pratikte bir anlamı olmayacaktı.
Bu düzenleme de bir yasaya dayandığı için AYM de dahil iç hukukta başvurulacak bir mekanizma bulunmamaktaydı.
Ancak şimdi aşağıda belirteceğim AYM kararı ile bir fırsat yakalanmıştır. Sunduğumuz nedenler ve eklenecek sair gerekçelerle hem kapatma hem de el koymaya karşı başvurular birlikte AİHM’ye sunulabilir. Bunun için bir iç hukuk yolu tüketimi zorunlu değildir. Çünkü değindiğimiz gibi düzenlemeler yasaya bağlanmış ve bireylerin yasaya karşı dava imkanı yoktur.
Bu nedenle el konulan her kurumu için yetkililerin daha fazla gecikmeden AİHM’ye ve diğer ilgili uluslararası kuruluşlara, örneğin BM denetim organlarına, başvurularda bulunmaları temel sorumluluklarıdır.
Konuyu daha net izah adına şimdi çıkan AYM kararını inceleyelim:
Anayasa Mahkemesi, 24.12.2019 tarih ve 2018/74 E, 2019/92 K. sayılı kararı ile önemli bir hak ihlali düzenlemesinde iptal kararı verdi.
İlgili düzenleme, Anayasa Mahkemesi kararı ve kararın yorumlanması tarafımızca aşağıdaki gibi değerlendirilmiştir.
İptale konu olan 1/2/2018 tarihli ve 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 2. maddesinde geçen “ilave tedbirler ile” ilgili kısım ve tüm madde şöyledir:
“Komisyonun görevleri
MADDE 2- Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir.
a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi.
b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi.
c) Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması.
ç) Emekli personelin rütbelerinin alınması.
(2) Olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle gerçek veya tüzel kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve birinci fıkra kapsamına girmeyen işlemler de Komisyonun görev alanındadır.
(3) Bu maddede belirtilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerde yer alan ilave tedbirler ile kanun yollarının açık olduğu işlemler hakkında ayrıca başvuru yapılamaz.”
Muhalefet Partisi tarafından maddede geçen “ilave tedbirler ile” ilgili herhangi bir başvuru yolunun öngörülmemiş olması anayasa aykırı görülerek dava konusu edilmiştir.
Maddede görüleceği üzere OHAL Komisyonun nelere bakacağı açıkça sıralanmış, ancak bu sıralanan yaptırımlara bağlı olarak genel anlamıyla tüm diğer KHK’lerde öngörülen sair ilave tedbirlerin başvuruya konu edilmeyeceği düzenleme altına alınmıştır. AYM tarafından verilen bu karar, KHK ekli listede isimleri yayınlanmak suretiyle ihraç edilen kişi ve kapatılan kurumları ilgilendirmektedir
Tüm KHK’ler süreç içerisinde kanunlaştıkları için doğal olarak bunlarda geçen tedbirlere karşı bireylerin adli bir başvuru yapma imkanları da kapatılmıştır. Ayrıca bu madde uyarınca bireyler Komisyon’a da başvuramadıkları için mahkemeye erişim ve diğer temel hakları zedelenmiş ve düzenleme ilerde AİHM ve benzeri kurumlar nezdinde Türkiye’yi zor bir duruma sokmuştur.
Tüm bu durumları gözeten AYM, idari ve hukuki başvuru yollarını kapatan bu düzenlemeyi Anayasaya aykırı görerek iptal etmiştir.
Birçok KHK’da yukarıdaki maddede sayılan ihraç, kapatma, öğrenciliğin sonlandırılması, rütbelerin alınması ile bağlantılı olarak değişik tedbirler de yasal düzenlemeye bağlanmış, bunların bir kısmı asıl yaptırımın ayrılmaz bir sonucu iken (kamu görevlisinin kamu konutundan çıkarılması veya kamusal silahını teslim etmesi) bir kısmı tamamıyla ayrı bir yaptırım (kamu görevinden çıkarılan kişinin pasaportuna el konulması ya da kapatılan kurum ve kuruluşların mal varlığına el konulması) niteliğinde olabilmiştir.
AYM kararında bu farklılıklar gözetilmiş ve ilgili cümle anayasaya aykırı görülerek yasadan çıkarılmıştır. Böyle bir durumda AYM, yasama veya yürütme organı yerine geçerek yeni bir düzenleme yapmaz. Bu sonuca göre KHK’lerde geçen ve “ilave tedbirler” olarak zikredilen birçok kısıtlamaya ilişin nasıl bir yol izleneceği boşlukta kalmıştır.
KHK ile verilen ihraç ve kapatma kararlarına ilave olarak alınan ve OHAL Komisyonuna başvuru konusu yapılamayan önemli kimi tedbirler şöyledir:
İHRAÇ kararına ilave tedbirler;
- Kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler;
- Bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler;
- Bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır.
- Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir.
- Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar.
- Bu kişiler hakkında ilgili bakanlık ve kurumlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.
- Varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar.
KAPATMA kararına ilave tedbirler; (KHK Ekli listede isimleri yazılarak kapatılan kurumlar)
- Kapatılan vakıfların her türlü taşınır ve taşınmazları ile her türlü mal varlığı, alacak ve hakları, belge ve evrakı Vakıflar Genel Müdürlüğüne bedelsiz olarak devredilmiş sayılır.
- Kapatılan vakıf yükseköğretim kurumlarının sağlık uygulama ve araştırma merkezleri ve
- Kapatılan diğer kurum ve kuruluşlara ait olan taşınırlar ile her türlü mal varlığı, alacak ve haklar, belge ve evrak Hazineye bedelsiz olarak devredilmiş sayılır,
- Bunlara ait taşınmazlar tapuda resen Hazine adına, her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden ari olarak tescil edilir.
- Birinci fıkrada sayılanların her türlü borçlarından dolayı hiçbir şekilde Hazineden bir hak ve talepte bulunulamaz.
AYM’nin kararının bir anlam ifade edebilmesi için Yürütme organın ilgili iptal gerekçesini de gözeterek idari ve yasal düzenlemeleri bir an önce devreye sokması gerekir.
OHAL Komisyonun hangi işlere bakacağı sınırlı olarak 2. maddede açıklanmıştır. Kimi görüşlerde söylendiği gibi Komisyon’un herhangi bir düzenleme olmadan ilave tedbirler konusunda başvuruları otomatik kabul etmesi teknik olarak mümkün değildir. Üstte denildiği gibi oluşan bu boşluğun yeni bir yasal düzenleme ile giderilmesi ve Komisyon yetkisinin genişletilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte Türkiye’deki hukuki çöküş de gözetildiğinde ilave tedbirler ile ilgili haksızlıkları AYM kararı gereği Komisyon’a götürme yolu zorlanmalı, belki genişletici yorumlarla Komisyon bu yeni başvuruları kabul edebilir. Örneğin kapatılan kurum yetkilisi, kapatmaya karşı Komisyona gitmiş ve el koymaya karşı gitmemiş ise bu karar uyarınca ikinci başvuruyu yapabilir.
Kararda iptalin ne zaman yürürlüğe gireceği açıklanmadığından Resmi Gazete’de yayınlanmakla hüküm doğurmuştur. Karar 10.03.2020 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmış olup, genel kural uyarınca 60 gün içerisinde Komisyon’a başvuru şansı kullanılmalıdır, ki bir süre açıklaması olmadığından aslında 60 gün geçse bile başvuru yapılabilir, çünkü halen Komisyon’un bu yönden bir ilanı yoktur.
Hali hazırda bir düzenleme yapılmadığına göre iki ihtimal var: 1- OHAL Komisyonu açıklayacağı şekli ile belli başvuruları kabul edebileceğini söyleyebilir. 2- Komisyon, “benim yetkim yasa ile sınırlı belirtilmiş olup yeni bir yasal düzenleme yapılana kadar ben bu başvuruları incelemeyeceğim” diyebilir.
İkinci ihtimal durumunda ve kanaatimce her halukarda mağdurların ilave tedbirler konusunda doğrudan AİHM’e gitme hakları bulunmaktadır. Bu süreçte AYM’ye de gitmeye gerek yoktur. Çünkü yaptırım sonradan kanunlaşan KHK’ya dayanmakta olup, AYM de birçok kararında yasadan kaynaklı hak ihlalleri ile ilgili bireysel başvurulara bakma yetkisi bulunmadığını yerleşmiş içtihatlarına koymuştur. Bu yasal düzenleme nedeniyle idare mahkemesine başvuru imkanı da bulunmamaktadır. Bu durumda tüketilecek etkili bir başvuru yolu bulunmadığından kişiler doğrudan AİHM’ye başvurabilirler.
AYM kararında bu ilave tedbirler konusunda idari yargı yolu açık da olsa sadece şeklen bir denetleme olacağından etkisiz görülmüştür. Aslında bu tespit AİHM’ye yapılacak başvurularda özellikle kullanılmalı ve AYM’nin bu konularda idare mahkemelerini etkisiz gördüğü dile getirilmelidir.
Tüm bu iptal ve yasal düzenlemelerin dışında şahsi fikrim, ilave tedbirler her ne kadar bir KHK ve dolayısıla bir yasa ile öngörülmüş olsalar dahi, bunların etki doğurabilmesi idari bir karar ile mümkün olmakta, örneğin ilgili idari birim el koyma kararını tebliğ ediyor veya pasaportun iptal kararını bildiriyor ve bunlar birer idari eylem niteliğine geliyor. İşte bu noktada idari işlem olan bu eyleme karşı idare mahkemesinde işlemin iptali için dava açılabilmelidir. Mağdurların vakit kaybetmeksizin bir yandan da bu haklarını kullanması gerekir. Şayet idare mahkemesi, “bu bir yasal işlemin sonucu ve benim davayı inceleme yetkim yoktur” derse bu durumda artık tüm yönleri ile AİHM yolu açılmış olacaktır.
Sonuç olarak AYM iptal kararını önemsemek gerekir. KHK ile hazineye devredilen ünüversiteler, hastaneler, vakıflar gibi değerli malların geri alınması için aym, bir başvuru imkanı sağlanmalı demektedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi bu iptale bağlı olarak başvurunun Komisyona otomatik yapılabileceği sonucunu çıkarmamak lazım. Bunun için yasal bir düzenleme gerekecek veya defacto ile Komisyon başvuruları takdiren kabul ederek sorunu giderecek ve böylece uzatmalı bir yargı yolu açılmış olacaktır. Yine bu iptal kararı AİHM’e yapılacak başvurularda izah edilen gerekçelerle ciddi bir kanıt olacak ve iç hukuk yollarının kapalı olduğunun delili olacaktır.
Mağdurların bu karara bağlı olarak eş zamanlı biçimde bir yandan Komisyon, bir yandan tam yargı davası ile birlikte idare mahkemeleri veya duruma göre hukuk mahkemeleri, diğer yandan da engellin yasadan kaynaklanması sebebiyle AİHM başvuru haklarını kullanmaları, yürütme organının hukuksuzluklarının durdurulmasına caydırıcı etki sağlayacaktır.
