Bireysel başvurularda tazminat yolunun da tüketilmesi zorunlu mu? (1)

YORUM | AZİZ KAMİL CAN

Demokrasi bilinci yerleşmemiş ülkelerde, siyasi iktidarlar kendi idarelerini devam ettirmek için, hukuktan ayrılmakta mahzur görmemiş, kendi emelleri için hukuk ve uygulayıcılarını bir silah olarak kullanmışlardır.

Bu silahın en çok kullanıldığı alan ise gözaltı ve tutuklama işlemleridir. Cumhuriyet Savcısının kararı veya talebi ile yerine getirilen bu hukuki tedbirlere, hukuk devletinin tam anlamıyla oluşmadığı Türkiye gibi toplumlarda, kanunun ruhuna ve amacına aykırı olarak oldukça sık başvuruluyor.

Türkiye’de de uzunca bir süredir ve özellikle de 15 Temmuz sonrasında, siyasilerin etkilerindeki hâkim ve savcıların bu kanuni yetkileri, toplumda muhalif olarak görülen kesimlerin başında her an ipi kesilecek giyotin gibi sallanmaktadır. Bu manada en küçük bir siyasi eleştirinin bile gözaltı ve tutuklamayla sonuçlandığı herkese gösterilmiş ve maalesef artık normalleşmiştir.


Anayasa Mahkemesi’ne tutukluluk sürecinde yaşanan hak ihlalleriyle ilgili yapılan başvuruların neredeyse tamamına yakını kabul edilmezlik kararı verilerek reddedildi. AYM’nin bu kararlarında özellikle iki konu vurgulanıyor. Birincisi başvurucunun Gülen Cemaati ile irtibatının olup olmadığı, ikincisi ileri sürdüğü hak ihlalleriyle ilgili ilk derece mahkemelerinde tazminat davası açıp açmadığı. Yapılan başvuruların tamamına yakını bu iki gerekçeyle geri çevriliyor. TR724 yazarı hukukçu Aziz Kâmil Can bu konuyu kaleme aldı.


Bu normalleşmeye direnen mağdurlara da sürekli farklı engeller çıkarılmaktadır. Bu engellemelerin en önemli ayağını maalesef idarenin bir ofisi olarak çalışan Anayasa Mahkemesi oluşturmaktadır. Bilindiği gibi haksız gözaltı ve tutuklamalara neden olan yerel mekanizmaların kararlarına karşı gidilebilecek yegane hukuksal mekanizma bireysel başvuru yoludur. Ancak sıralı itiraz yolu kullanılıp kesinleşmesine rağmen, AYM bu kez başka yolların da tüketilmesini keyfi ve istikrarsız bir şekilde isteyebilmekte ve mağduriyetlerin katmerleşmesine sebebiyet verebilmektedir.

ÇELİŞKİLİ KARARLAR

İşte iki bölümden oluşan bu yazıda keyfi gözaltı ve tutuklamalarla ilgili Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) yapılan bireysel başvuruların, bu mahkemelerce nasıl çelişkili olarak ele alındığını irdeleyeceğiz.

Yazının kaleme alınmasındaki en önemli etken ise şüphesiz 5271 sayılı CMK’nın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altındaki 141. maddesi ve uygulamalarıdır. Bu madde, haksız gözaltı ve tutuklamalar nedeniyle, olayın mağdurlarına belirli şartların varlığı halinde, bu durumun tespiti ve de tazminat ödenmesini hüküm altına almıştır. Fakat mağdurlara tanınmış bu imkân, kanun yollarında karşılarına çıkan en büyük sorunlardan biri haline getirilmiştir.

AYM’ye yapılan bireysel başvurularda, mağdurlar haksız gözaltı ve tutuklamalara karşı ilgili savcılığa, hâkime ve mahkemeye itiraz haklarını kullandıktan sonra iç hukuk yollarının son aşaması olarak AYM’ye gitmektedir.

ÇELİŞKİ DOĞURAN MADDE: CMK 141

Ancak özellikle son yıllarda bu başvurular, alternatif bir hukuk yolu olarak değerlendirilen ama aslında derinlemesine incelendiğinde başka bir hukuksal çare sunduğu görülen, tahliye imkanı sağlamayan, özellikle CMK 144’de düzenlenen istisnalarla çelişki doğuran CMK 141 nedeniyle, tazminat davanın açılmadığından bahisle reddedilmektedir. Benzer şekilde AİHM de bazı başvurularda, Türk hükümetinin 141’de gösterilen yolun tüketilmediği yönündeki matbu itirazına değer vermekte ve başvuruları reddedebilmektedir.

AYM’nin son zamanlarda verdiği Şahin Alpay, Mehmet Altan, Selahattin Demirtaş kararlarında söz konusu maddeye ve alternatif kanun yoluna atıf ve kısmi ret kararları yer almıştır. AİHM ise, 2012 yılında verdiği Şefik Demir kararı ile birlikte bu alternatif kanun yolunu, bazı şartların varlığı halinde, tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak kabul etmeye başlamıştır.

Oysa her ay yüzlerce kişinin gözaltına alındığı, sadece son 2,5 yılda 500 binden fazla kişi hakkında soruşturma açılarak 100 binden fazla kişinin tutuklandığı 250 bin civarında tutuklu ve hükümlünün bulunduğu Türkiye’de, haksız gözaltı ve tutuklamalara karşı kanun yolları çok ehemmiyet arz etmektedir.

Bu önemli konuyu, CMK 141 ile ilgili olarak kanun yollarında karşılaşılan sorunlar bağlamında, “uzun gözaltı/tutukluluk” ve “hukuksuz gözaltı/tutukluluk” başlıkları altında incelemekte fayda gördük.

UZUN SÜRELİ GÖZALTI VE TUTUKLAMALARA KARŞI CMK 141 ŞARTI

5271 sayılı CMK’nın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlığı altındaki 141. madde metnine göre gözaltı ve tutukluluk sırasındaki farklı hak kayıpları nedeniyle tazminat istenebileceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte taraf olduğumuz AİHS’in “Özgürlük Ve Güvenlik Hakkı” başlıklı 5. maddesinin 3. ve 5. fıkraları da “makul süreyi” aşan bu mağduriyetler için tazminat hakkı sağlamaktadır.

CMK’nın “Tazminat İstemi Koşulları” başlıklı 142. maddesinde söz konusu davayı açabilmek için başlayacak süre, mahkeme kararının kesinleşmesine bağlanmıştır. Ancak, Yargıtay içtihatlarında, mevcut dava sonucunun kesinleşmesi beklenmeden de tazminat davasının açılabileceği kabul edildiği için (12. Ceza Dairesinin 2014/23346 E.-2015/10032 K. v.b. kararlarında olduğu gibi) hem AYM hem de AİHM özellikle uzun gözaltı veya tutuklulukla ilgili başvurularda bu davayı tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmeye başlamışlardır.

AYM 2014 öncesi verdiği birçok kararında CMK 141’i tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmezken, 2016 yılındaki İrfan Gerçek başvurusunda, CMK 141’in tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmediğine yönelik içtihadından döndüğünü belirtmiştir.

Uzun süreli gözaltı veya tutukluluk başvurularında aranan CMK 141 şartında, özellikle AİHM’in dikkat ettiği diğer önemli bir husus ise, sadece hüküm tarihi itibariyle başvuranın gözaltı veya tutukluluk halinin sona ermiş olması kabulüdür. Yani uzun tutukluluk itirazlarında,  başvuru tarihinde başvurucunun gözaltı/tutukluluk halinin devam ediyor olmasını (istinaf/Yargıtay) ve de bu kanun yolunun öngörülebilir olmaması her iki yüksek mahkemede ne yazık ki önemli görülmemektedir.

ŞEFİK DEMİR KARARI

Özellikle AİHM’in bu konudaki tutumu çelişkilerle doludur. Ve yakın zamanda verdiği kararlarda farklı tutumlar sergilediği vakidir. CMK 141 konusundaki ilk karar olan Şefik Demir kararı incelendiğinde bu durum daha fazla göze çarpıyor. Şefik Demir, 2007 yılında AİHM’e başvurduğunda 2000 yılından itibaren 7 yıldır tutuklu bulunmaktaydı. Hakkında 2006 yılında müebbet hapis cezası verilmişse de karar 2008 yılında bozulmuş ve nihayet 2009 yılında kesinleşmiştir. Yani Demir, AİHM’e başvuru tarihi itibariyle “hüküm özlü” olarak tanımlansa da tutukluluk hali devam ediyordu. Yargıtay incelemesinde tahliye edilme hatta beraat etme ihtimali de vardı.

Her ne kadar CMK 141’de belirtilen kanun yolu 2005 yılında düzenlenmiş olsa ve 2012 yılına kadar Yargıtay, AYM veya AİHM bunu tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak görmemişse de AİHM 2012 yılında verdiği ret kararında şu kabullerini açıklamıştır:

– “Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. paragrafı anlamında tutukluluk süresiyle ilgili bir hukuk yolunun etkili olabilmesi için, söz konusu yolu kullanan kişiye, özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması gerekir.

– AİHM, tutukluluk hali sona erdiğinde olayın seyrinin başka türlü ilerleyebileceği kanısındadır.

– Tutukluluk sona erdiğinde, ilgilinin, tutukluluk süresinin makul olmadığının kabul edilmesini ve buna bağlı olarak bir tazminat ödenmesini isteyebileceği bir başvuru yoluna sahip olması halinde bu yolu genel anlamda kullanması gerekir.

– Hükümet’in, başvuranın durumuna benzer bir durumda, bu hükmün başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar sunmadığı da bir gerçektir. Bununla beraber hiçbir durum, yerel yargı organları tarafından uygulanacak olan denetimin, böyle bir hukuk yolunun etkinliği hakkında şüphelenebilmeyi ve kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koymamaktadır.”

Bu kabulün ilk cümlesinden anladığımız kadarı ile eğer başvuranın tutukluluk durumu devam ediyor olsaydı, CMK 141’i etkili bir iç hukuk yolu olarak görmeyecekti. Çünkü AİHS’in 5/3 fıkrası bağlamında etkili bir hukuk yolundan bahsedebilmek için kararda da dendiği gibi “özgürlükten yoksun bırakılmasına bir son verme imkânı sunması” gerekecekti.

AİHM’e göre sözleşmenin 5/3 maddesi buna elverişli olsa da CMK 141 değildir. Başvuran da karar tarihi itibariyle artık tutuklu olmadığı için yapabileceği sadece tutukluluğunun uzun sürdüğünün tespiti ile tazminat talebidir. Bu iki talep yönünden ise CMK 141 zaten yeterli olduğu için öncelikle onun tüketilmesi gerekir. Hâlbuki başvuru tarihi itibariyle karar kesinleşmediği için başvurucunun tutukluluk hali devam etmekte olup AİHM’e yapılacak başvurunun kabul edilmesiyle kişinin her an serbest kalma ihtimali söz konusudur. Fakat bu ihtimal anlaşılmaz biçimde görmezden gelinmiştir.

Bunun dışında, Türk hükümeti her savunmasında olduğu gibi CMK 141 yönünden “etkili iç hukuk yolu” itirazında bulunmuş ise de bununla ilgili iç hukuktan tek bir olumlu örnek gösterebilmiş değildir. Oysa AİHM farklı davalarda bu konudaki kabulünü şu cümlelerle açıklamıştır;

“Taraf devletler, tazminat yolunun mevcut olduğunu, içtihatlar sunmak suretiyle ve yeterli kesinlikte gösterebilmelidir. Bu bakımdan örneğin sadece Sözleşme’nin iç hukuk düzeyinde Anayasal yerine işaret etmek veya soyut olarak bazı hükümlerin varlığına dikkat çekmek yeterli sayılmayacaktır”, “Çünkü mahkeme, sadece normun lafzına bakmamakta, mahkemelerin iç hukuk normunu nasıl uyguladığını da dikkate alarak bir sonuca ulaşmaktadır (Ciulla v. İtalya, Sevgin ve İnce v. Türkiye, Mitev v. Bulgaristan).

AİHM, hak ihlalinin varlığını kabul ettiği Mergen/Türkiye başvurusunun gerekçesinde ise, Türk hükümetinin örnek dava sunamadığına yönelik eleştirisini şu cümlelerle yapmıştı;

“Hükümetin, delil unsurları ışığında kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunup bulunmadığının tespit edilmesine imkân sağlayacak şekilde, ulusal mahkemelerin özgürlükten yoksun bırakmanın yasaya uygun olup olmadığını inceledikleri bir davada CMK’nın 141. maddesinin e) bendinin başarılı bir şekilde ileri sürüldüğü davalara ilişkin herhangi bir örnek sunmadığını kaydetmektedir”

Son olarak ise haksız gözaltı/tutuklamanın hukuka aykırı olan kısmı ile ilgili olsa da AİHM’in tutarsız tavrını göstermek için şu örneklere de değinmek gerekir. Hukuka aykırı tutuklamanın konu edildiği Lütfiye Zengin v. Türkiye kararında AİHM, CMK 141 yolunun tüketilmesine gerek olmadığına karar verirken gerekçelerinden biri olarak “hükümetin, kanuna aykırı tutuklamalarda tazminat verildiğine dair içtihat sunmamış olmasını” göstermişti. Ne var ki aynı dönemde verdiği ve aynı konudaki Mustafa Avcı v. Türkiye kararında, söz konusu eksikliği bu kez görmezden gelerek CMK 141 yolunun tüketilmesinin gerekliliğini aramıştı.

Öte yandan AYM, gözaltı/tutukluluk süresinin uzun olması nedeniyle yapılan başvurularda AİHM’e göre CMK 141 yolunu daha geniş yorumlamakta ve gözaltı/tutuklulukla ilgili birçok hak ihlaliyle ilgili başvuruda, olumlu bir örnek olmamasına rağmen, bu kanun yolunu etkili görmeye devam etmektedir.

Gelecek yazımızda iki mahkemenin hukuksuz tutuklama iddialarına yönelik başvurularda, CMK 141-tazminat yolunun tüketilmesine yönelik yaklaşımlarını ele alacağız.

Türkiye'de bu haberi engelsiz paylaşmak için aşağıdaki linki kopyalayınız👇

YORUM YAZIN

Lütfen yorumunuzu yazın
Lütfen isminizi girin