Yürürlükte olmayan hukuk olmaz

YORUM | AHMET KURUCAN 

İki hafta önce KHK ile işlerinden atılan 3-4 yıl sonra da iade edilen kişilerin birikmiş mali ve sosyal haklarının verilmesi ile alakalı bana sorulan yasal faizin helal/caiz olup olmadığı konusuna cevap vermiştim. O yazıda “ilerleyen zamanlar müstakil bir yazı” olarak kaleme alırım dediğim konuya değineceğim bu hafta. Bitirebilir miyim bilmiyorum ama deneyeceğim.

O yazıda kullandığım cümleyi aynen tekrar ederek başlayayım. Şöyle demiştim: “Yürürlükte olmayan hukuk olmaz. Eğer bir hukuk yürürlükte değilse ya hukuk tarihinin konusudur ya farazi içtihatlar bütünüdür ya da müntesiplerinin gönüllü olarak her şeye rağmen tatbik etmek istedikleri bir manzumedir.”

BU YAZIYI YOUTUBE’TA İZLEYEBİLİRSİNİZ ⤵️

Yanlış bir terim olduğuna inandığım İslam hukuku için — doğrusu İslam fıkhı, İslam’ın fıkhı, Müslümanların hukuku — şu an itibariyle bu üç hususun hepsi de geçerlidir. Zira İslam’ın fıkhı devletin yaptırım gücünü de arkasına alan bir hukuk değildir ve benim bildiğim kadarıyla dünyanın hiçbir ülkesi de “Benim uyguladığım hukuk İslam hukukudur” iddiasında bulunmamaktadır. İslam hukuku diye bilinen kesin hukuki hükümler ve bunlar karşısındaki farklı içtihadi görüşlerin toplamı diyebileceğimiz manzume en son yaklaşık yüzyıl önce Osmanlı devletinde uygulanmıştır. Ehlinin malumu olduğu üzere bunun adına da şer’i hukuk denilmiştir. Kaldı ki o manzumenin ne kadarının kelimenin gerçek anlamıyla şer’i hukuk ne kadarının örfi hukuk yani İslami değerleri merkeze koyarak sosyal arka plan şartlarına bağlı olarak hukukçuların ve siyasetçilerin görüşleri olduğu tartışmaya açıktır. Bunu şöyle de ifade edebilirim, şer’i hukuk ne demektir, şer’i kavramı ile ilahilik kastediliyorsa şer’i hukukun ne kadarı şer’idir?

İki cümle ve iki soru değindiğim bu önemli husus bir kenara bırakıp hemen konuya döneyim; bizim bugün içinde yaşadığımız dünyada, karşılaştığımız yeni sorunlara birebir cevaplar üreten ne içtihatlar vardır ne de bunları hukuki sistemine yerleştirip yaptırımları ile hayata taşıyan bir devlet. İşte bu açıdan dedim ki; bugün İslam hukuku diye bildiğimiz o manzume tıpkı yürürlükte olmayan asırlar öncesinin hukukları gibi hukuk tarihinin konusudur. Belki burada İslam hukuku için büyük ve geniş bir parantez açıp bir istisnada bulunmak şarttır: O da ibadetlerdir.

İslam hukuki için ikinci olarak farazi içtihatlar bütünüdür dedim. Bununla kastettiğim şey şu: Geçenlerde okuduğum bir istatistikte gördüğüm şekliyle bugün Türkiye’de 100’ü aşkın ilahiyat fakültesi ve her fakültede de İslam Hukuku bölümü vardır. Bu bölümlerde çalışan toplam öğretim görevlisi sayısı 407. Bu akademisyenlerin özellikle günümüzde yaşanan gerçekliklere, aktüel ve güncel hayata bağlı olan konularda hüküm üreten çalışmaları var. Konu merkezli yüksek lisans, doktora ve kitap çalışmaları, çeşitli sorulara spesifik hükümlerin ver aldığı cevaplar yani fetvalar bu kapsama girer. İşte bunların hepsi farazi içtihatlar kapsamındadır. Çünkü üretilen o düşünceler, verilen o hukuki hükümler, caizdir veya değildir diye ifade edilen kanaatler kanunlaşmıyor, devletin yaptırım gücünü de arkasına alarak yürürlüğe girmiyor, mahkemelerde uygulanmıyor. Bunları isterseniz günümüzde hukukçuların alt komisyonlarda yapmış olduğu kanun tasarılarına benzetebilirsiniz.

Müntesiplerinin verilen veya verilecek hükmü gönüllü olarak hayata tatbik etmesine gelince; bu zaten asırlardan beri Müslümanların toplumsal hayatında karşılığı olan ve uygulanan bir husustur. İlmihalden başlayıp fıkıh kitaplarında yerini alan eski içtihatlara, cevaplarını bulamadıkları konularda da ilmi yeterliliğine inanılan kişilerin verdikleri “fetvalara” bakan ve hayatlarını bunlara göre şekillendirenler milyonlarca insan vardır. Bu satırların yazarı da dahil bugün yaklaşık 2 milyar Müslümanın genelde İslam’ın fıkhı ile münasebeti iste bu ilişki biçimine dayalıdır.

Yeri gelmişken birer cümle ile anlatmaya çalıştığım İslam’ın fıkhı ile alakalı bu üç önemli hususa şunu ilave etmek isterim: 1988’den beri İslam’ın fıkhı ile meşgul olan ve onu meslek edinen bir insan olarak bana sorulan ve son tahlilde “fetva” adını alacak cevaplarımı üçüncü olarak zikrettiğim çerçeve içinde görüyorum. Bir başka anlatımla: “Bugün İslam dininin temel değerleri ile çatışmayan bir hukuk sisteminin yürürlükte olduğu bir zemin olsaydı bu soruya böyle cevap verirdim, resmi görevli olsaydım bu meseleyi böyle hükme bağlardım” demektir bunun manası. Ehemmiyetine binaen bir daha tekrar edeyim; kanun haline gelmeyen, devletin yaptırım gücünü arkasını almayan, farazi olarak dile getirilen ve nihayet “Allah huzurunda sorumlu olmayayım, pozitif hukukun hükümleri ile dinimin temel değerleri ve ona bağlı olarak hükümler çatıştığında ben farazi içtihat bile olsa gönüllü olarak İslam’ın fıkhının hükmünü uygulayacağım” diyen insanlara verdiğim cevaplar olarak görüyorum söylediğim şeyleri. O soruları soran Müslümanların da böylesi bir tahlilin sonucu olmasa da dini hassasiyetleri itibariyle bu tür bir arayış içinde oldukları için o soruları sorduğuna eminim.

Bir veya iki somut örnek konunun daha iyi anlaşılmasına yardımcı olacaktır. Hem bu örnekler “fıkhın güncellemesi” diye ifade edilen konuya da açıklık getirecektir. Belki devam edebilirim.

YORUM YAZIN

Lütfen yorumunuzu yazın
Lütfen isminizi girin