AİHM kararlarını doğru okumak-3

AV. OSMAN ZEREY | YORUM

Bugünkü yazıda hukuki bir süreçten ziyade “komplo teorisi” ve “kurumsal işleyiş cehaleti” üzerine kurulu bazı iddiaları ele almak istiyorum. Bazı eleştirilerin temelindeki öfke insani bir yerden gelse de, ortaya konulan mantık silsilesinin hem AİHM’nin çalışma usullerine hem de Yalçınkaya ve devamı kararlarının içeriğine taban tabana zıt olduğunu en başta söyleyeyim.

Mesela, 2 bin 420 dosyanın birleştirip 3 ihlal sayıldığı ve rejimin istatistiğinin düzeltildiği iddia ediliyor. İlk olarak AİHM bir istatistik kurumu değil, bir yargı organıdır. Benzer binlerce dosya önüne geldiğinde “usul ekonomisi” gereği dosyaları birleştirir, “Öncü Karar” veya “Pilot Karar” usulünü uygular. Birleştirilen 2 bin 420 dosya için tek bir “ihlal” yazılması, o ihlalin etkisini 2 bin 420’ye bölmez! Aksine 2 bin 420 dosyanın tamamının hukuksuz olduğunu tek bir mühürle tescil eder.

Rejimin “İstatistiğimiz iyi” demesi ise tamamen bir PR çalışmasıdır, hukuki bir yanı yoktur; ancak hukuk karşısında o 2 bin 420 dosyanın her biri artık “hukuken kadük” hale gelmiştir. Hukukta sayıya değil, hükmün kapsamına bakılır.

İhlalin sadece eksik gerekçeden verildiği, diğer haklardan verilmediği iddiası tartışmadaki en vahim teknik hatalardan biridir. Kararlardaki en büyük darbe 7. madde (Suç ve Cezada Yasallık) ihlalidir. 7. madde ihlali “Gerekçeyi kötü yazmışsın” demek değildir; “Senin suç dediğin şey, o günün yasalarına göre suç değildi!” demektir. Yani mahkemenin “gerekçesini düzeltmesi” bu sorunu çözmez; çünkü fiilin kendisi (ByLock, Bank Asya, sohbet, dernek üyeliği vb.) suç değildir. Bunu “yetersiz gerekçe” diye küçümsemek abes bir basitleştirmedir. 7. madde, AİHS’nin askıya alınamayan en sert çekirdek hakkıdır.

Bu iddia edilirken şayet yerel mahkemelerin yeni mahkumiyetine dayanıyorlarsa, bu biraz da usul ile esas arasındaki farkı bilmemekten kaynaklanıyor gibi. Madde 6 ihlalinde, “Kararını yeterince açıklamamışsın, biraz daha detay yaz!” denilebilir. Bu da, “yeni bir gerekçe” ile düzeltilebilir. Ama madde 7 ihlali açıkça “Bu fiil suç değildir!” der. Edebiyat ustası bile olsan, en uzun gerekçeyi bile yazsan bunu düzeltemezsin. Çünkü suçun özü yoktur. Yani yerel mahkemenin “yeni gerekçe” uydurması, AİHM kararının canının “bir gerekçe kadar” olduğunu değil; yerel mahkemenin AİHM’yi (ve dolayısıyla anayasanın 90. maddesini) tanımadığını ispatlar.

“Davalı (Rejim) hakimi (AİHM) bağlamış, sadaka veriyorlar.” iddiasına ne demeli bilemedim. Eğer AİHM ve rejim gerçekten “anlaşmış” olsaydı, AİHM rejimin 10 yıldır üzerine titrediği ve onbinlerce kişiyi mahkum ettiği “ByLock kullanmak terör örgütü üyeliğidir!” denklemini 7. madde üzerinden çöpe atar mıydı? Rejim, Yalçınkaya kararından memnun olsaydı, kararı kutlar ve uygulardı. Oysa kararı uygulamamak için “yargı darbesi” tartışmaları başlatacak kadar sert bir direnç gösteriyorlar. Kimse kendi kurduğu kumpasın temelini yıkan bir hakimle “anlaşmış” olamaz. Bu analoji, sahadaki gerçeklikle de (rejimin karardan duyduğu panikle) uyuşmuyor. Ayrıca, rejim bu kararı “sadaka” gibi görseydi, kararı veren hakimlere ve Avrupa Konseyi’ne karşı bu kadar saldırgan bir dil kullanmaz, aksine “Bakın, AİHM bizi sadece usulden eleştirdi!” diyerek kararı hemen uygulardı.

Peki verilen ihlaller kırıntıdan mı ibaret, rejimi caydırmıyor mu?

Şunu unutmamak lazım, bu bir savaş değil, hukuki mücadele, uluslararası hukuki mücadele. Uluslararası hukukta caydırıcılık, ordularla değil, meşruiyetin geri alınmasıyla sağlanır. 7. madde ihlali “kırıntı” değil, bir devletin hukuk sistemine vurulabilecek en ağır mühürlerden biridir. O kadar ki bu kararlar sayesinde rejim artık uluslararası alanda “terörle mücadele eden ülke” değil, “insanlarını kanunsuz yargılayan bir yapı” olarak kodlanmaktadır. “Sadaka” denilen bu kararlar, Türkiye’nin Avrupa Konseyi üyeliğini ve ekonomik kredibilitesini doğrudan etkileyebilecek potansiyele sahip hukuki prangalardır.

İddia sahiplerinin “AİHM, mahkemelerin bağımsız olduğuna karar verdi!” tezi de, kararın hiçbir satırında yer almayan bir uydurmadır. AİHM sadece usul hatalarına bakmakla kalmamış; 7. madde ihlaliyle suçlamanın esasına girmiş ve uygulanan ceza hukuku mantığının kökten sakat olduğunu hükme bağlamıştır. Bir mahkemenin ‘gerekçesiz, kanunsuz ve keyfi’ karar verdiğini söyleyen bir AİHM’nin, o mahkemeyi ‘bağımsız ve tarafsız’ bulduğunu iddia etmek, kararı okumamak değil, gerçekliği tersyüz etmektir. Mağdurlara ‘AİHM sizin düşmanınızdır’ demek ise, onları rejimin hukuksuzluğu karşısında tek başlarına ve savunmasız bırakmaktan başka bir işe yaramaz.

Bütun bunların yanında AYM’nin AİHM tarafından “tüketilmesi gereken etkin bir iç hukuk yolu” olarak kabul edilmesini de eleştiri konusu yapıyorlar ki gerçekten haklılar. Ama bu önerme ile vardıkları sonuç hatalı. Yani AYM’nin iç hukuk yolu olarak kabul edilmesi, rejim-AİHM işbirliğinin bir sonucu değil. Bu durumun arkasında AİHM’nin kurumsal hayatta kalma stratejisinin ve uluslararası hukuk diplomasinin yatabileceğini neden kabul etmek istemiyorlar belli değil.

Kabul etmek gerekir, gerçekten de AİHM’nin AYM’yi “etkisiz” ilan etmesi, hukuki bir tespitten ziyade operasyonel bir intihar olur. Türkiye’den AYM önünde bekleyen on binlerce (belki 100 bini aşkın) dosya var. Eğer AİHM, “AYM artık etkisizdir!” derse, bu dosyaların tamamı ertesi gün doğrudan Strazburg’a akar. AİHM’nin ne bütçesi, ne personeli, ne de fiziki imkanları bu yükü kaldırmaya yeterlidir. Mahkeme kilitlenir ve hiçbir ülkeden gelen hiçbir davaya bakamaz hale gelir. Dolayısıyla AYM’yi “etkin” saymak, AİHM için bir tercih değil, sistemi çökertmemek için bir mecburiyettir.

Elbette burada sıkışıp kalan ve hak arama mücadelesi uzayanlar mağdurlardır. Ama bu durum bile mağdurların veya onlara yol gösterdiklerini iddia edenlerin AİHM-rejim işbirliği iddiası yöneltmelerini haklı çıkarmaz. Konuları birbirinden ayırmak lazım. Genel kuraldır, bir şeyi bütün bütün elde edemiyorsan onu bütün bütün terk edemezsin. Çünkü “Hakta ittifak, ehakta ihtilaf olduğundan, bazen hak, ehaktan ehaktır; hasen, ahsenden ahsendir.”