YORUM | AZİZ KAMİL CAN
AİHM, 3 Mart 2020 tarihinde Türkiye aleyhine, 15 Temmuz sonrası tutuklanan tüm hakim ve savcıları etkileyen önemli bir karar verdi. 20 Temmuz 2016 tarihinde Kocaeli Sulh ceza hakimi kararı ile tutuklanan bir idari yargı hakiminin, özellikle iç hukuka aykırı olarak (yasal olmayan nedenle) tutuklandığı yönündeki şikâyeti, Hükûmet tezleri de ayrıntılı şekilde dikkate alınarak kararda ele alınmıştır.
Olay tarihinde Kocaeli’nde görevli bir idari yargı hakimi olan Hakan Baş, özellikle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunundaki kurallara aykırı olarak, yetkisiz (kanunla önceden tespit edilmiş olmayan) bir hakim tarafından, ağır cezalık suçüstü hali olmadan tutuklandığını ve bu durumun AİHS m. 5/1’de öngörüldüğünün aksine, ulusal hukuka aykırı tutuklama olduğunu ve özgürlük ve güvenlik hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
Karardan anlaşıldığına göre, başvurucu diğer birçok hakkın ihlal edildiğini de ileri sürmüş ve AİHM de bu haklardan bazılarının ihlal edildiğine karar vermiş ise de bu köşe yazısının konusunu oluşturmadığı için, diğer ihlal hususları gelecek yazılarımızda incelenecektir.
Hükümet anılan iddiaya karşı temel iki argüman ileri sürmüştür:
“1. Başvurucu hakim statüsünde olsa da, kendisine atfedilen suç “kişisel bir suç” olup 2802 sayılı Kanunun 93. maddesine göre tutuklanmıştır. Her ne kadar bu madde uyarınca Sakarya mahkemeleri tutuklama için yetkili olsa da, CMK m. 20 uyarınca yer yönünden yetkisiz bir hakimin verdiği kararlar geçersiz değildir.
2. Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, terör örgütü üyeliği suçu mütemadi suçlardan olup, şüphelinin yakalandığı ana kadar temadi devam eder, dolayısıyla başvurucunun gözaltına alındığı tarihte suçüstü hali mevcuttur. Bu nedenle de 2802 sayılı Kanunun 94. maddesi uyarınca başvurucu hukuka uygun olarak tutuklanmıştır. Hükümete göre hukuka aykırı tek uygulama “yer yönünden yetkisiz bir hakim” tarafından tutuklama kararı verilmiş olmasıdır; o da CMK m. 20 uyarınca hukuk dışı sayılamaz.”
Karardan anlaşıldığına göre, başvurucu bu tezlere karşı şu argümanları ileri sürmüştür:
“1. 16 Temmuz 2016 tarihinde HSK soruşturma izni vermiş olup, sadece görev sırasında işlenen veya göreve ilişkin suçlarda izin alınması zorunludur.
2. Ayrıca tutuklamaya ilişkin kararlarda atfedilen suçlar göreve ilişkin suçlardır. Başvurucuya göre, HSK soruşturma izni verdiğine göre ve atılı eylemler hakimlik görevine ilişkin olduğuna göre “ortada göreve ilişkin bir suç soruşturması” vardır ve bu nedenle 2802 sayılı Kanunun 82 ile 92. maddelerindeki güvencelere uygun olarak soruşturma işlemleri yapılmalıdır. Bu güvencelerden biri de aynı Kanunun 88. maddesinde öngörülen ağır cezalık suçüstü hali olmadan tutuklanamayacağına ilişkin olup, somut olayda suçüstü halini gösteren en küçük emare dahi yoktur. Bu nedenle iç hukukun öngördüğü kurallara aykırı olarak, illegal şekilde tutuklandığını ve AİHS m. 5/1’in ihlal edildiğini ileri sürmüştür.”
AİHM, 3 Mart 2020 tarihinde açıkladığı kararın 157. paragrafında Hükümet tezlerini yukarıda açıklandığı şekilde özetledikten sonra, kararın 158. paragrafının ilk cümlesinde Hükümetin görüşlerini kabul etmenin mümkün olmadığını açıkça yazmış ve Hükümetin tezlerini reddetmiştir. Bu redde gerekçe olarak ise, özellikle yukarıda özetlendiği şekli ile başvurucunun belirttiği argümanları sıralamıştır (Bas v. Turkey, para. 158). AİHM her ne kadar kararda kişisel suç ve görev suçu incelemesine girmekten kaçınmış ise de bize göre Hakan Baş kararının en önemli bölümü kararın 158. paragrafında yazılanlar oluşturmaktadır.
AİHM tarafından verilen Hakan Baş kararının eleştirilecek birçok yönü bulunsa da tüm hakim savcı tutuklamalarını ve özellikle yargılamalarını etkileyecek husus şüphesiz kararın 158. paragrafında yer almaktadır.
AİHM’in reddettiği Hükûmetin ilk argümanı Hakan Baş’a atfedilen suçun “kişisel suç” olduğu ile ilgilidir. 158. paragrafın ilk cümlesinden başka türlü bir sonuç çıkarmak mümkün görünmemektedir. Mahkeme her ne kadar somut olayda kişisel suç ve görev suçu incelemesinden kaçınmış olsa ve olayları adeta sadece Hükümet tezlerini haklı çıkarmak için tek taraflı bir bakış açısı ile yazmış görünse de, eğer kişisel suç olduğuna kanaat getirmiş olsaydı, Hükûmet tezlerini açıkça reddettiğini belirttiği ilk cümleyi kullanmaz (para. 158) ve Hükümet tezlerine üstünlük verip başvurucunun şikâyetini kolayca reddederdi. Kararın genelinden çıkan izlenim de bunu net göstermektedir.
AİHM’nin reddettiği ikinci Hükümet tezi, somut olayda suçüstü hali bulunduğu için başvurucunun iç hukuka uygun şekilde tutuklandığına ilişkindir. AİHM, bu iddiayı ise hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde, net olarak reddetmiş ve bu nedenle başvurucunun iç hukuka aykırı, illegal şekilde tutuklandığına hükmetmiştir. Bu hususta en küçük kuşku dahi yoktur (bkz. para. 158, son cümle).
2802 sayılı Kanunda soruşturma ve kovuşturma işlemleri açısından sadece üç tür ayrıma yer verilmiş olup, bunlar: 1- Göreve ilişkin veya görev sırasında islenen suç, 2- Kişisel suç, 3- Suçüstü halidir. Bunların dışında dördüncü bir seçenek bulunmamaktadır. AİHM son iki seçeneği kabul etmediğine göre, açıkça belirtmemiş olsa da, geriye tek bir seçenek kalmaktadır. O da başvurucunun görev sırasında veya görevi nedeniyle soruşturma ve yargılama işlemlerine muhatap olduğuna ilişkin seçenektir.
Burada anti parantez olarak bir hususu da belirtmek gerekirse, ulusal hakim Sayın Yüksel, karara yazdığı azınlık görüşünde, Metin Özçelik ve Mustafa Başer olaylarını örnek göstererek, Türkiye’de hakim – savcı yargılamalarında terör örgütü üyeliği suçunun “kişisel suç” olarak kabul edildiğini belirtmiş ve bu suçun göreve ilişkin suç olamayacağı tezini savunmuştur. Oysa belirtilen iki hakim de ayni suçla suçlanmış, ancak görev sırasında veya göreve ilişkin suç yargılamasına muhatap olmuşlardır.
Kararın 158. paragrafından çıkan sonuç sudur: olay tarihinde hakim olan başvurucu suçüstü hali (2802 sayılı Kanun m. 94) ve kişisel suç (m. 93) nedeniyle tutuklanmadığına göre, 2802 sayılı Kanunda belirtilen tek bir seçenek kalmaktadır: Başvurucu aynı kanunun 82 ile 92. maddeleri uyarınca soruşturma ve yargılama işlemlerine muhatap olmuştur. AİHM, bu sonucu kararında açıkça söylemekten kaçınmış ise de, 158. paragrafın “ilk” ve “son” cümlelerinden başka türlü sonuç çıkmaz.
Eğer bu karara Hükümet ve/veya başvurucu süresi içinde itiraz etmezler ve karar kesinleşirse tüm bu yazılanlardan şu sonuçlar doğacaktır:
15 Temmuz sonrası tutuklanıp yargılanan tüm hakim ve savcılar (kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı olarak) yetkisiz mahkemelerce yargılanmakta ve mahkum edilmektedirler. Örneğin 1. sınıf bir hakim göreve ilişkin suçlarda sadece Yargıtay 16. Ceza Dairesince yargılanması gerekirken ve temyiz mercii Yargıtay CGK olması lazımken, ağır ceza mahkemesince yargılanmış ve mahkum edilmiştir. Bu durum, ileride iç hukuku usule uygun tüketip AİHM’ye başvuru yapma durumunda, tüm hakim ve savcı yargılamalarının kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı olarak mahkum edildikleri ve AİHS’in 6. maddesinde korunan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucunu doğuracaktır. Bu durumda olan başvurucular her aşamada, kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı olarak, yetkisiz mahkemelerce yargılandıkları için adil yargılanma hakkinin ihlal edildiğini ileri sürmeliler ve son aşamada bu tezlerini AYM ve AİHM önünde de tekrarlamalıdırlar.
Kanaatimiz odur ki, usule uygun olarak iç hukuku tüketip ve bu şikâyetlerini açıkça ileri suren her bir hakim ve savcı AİHM önünde, “kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı olarak yargılandıklarını ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini” tespit ettirmeleri yüksek bir ihtimaldir. Bu ihlale ek olarak diğer haklarının ihlal edildiğini de tabii ki ileri sürebilirler ancak bu hak AİHS’nin 6. maddesinde korunan ve adil yargılanma hakkinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir (Lavents v. Latvia).
Sonuç olarak, AİHM Hakan Baş kararının “tutuklama” bağlamından farklı olarak tüm hakim ve savcı yargılamalarını etkileyen çok önemli bir sonucu ortaya çıkmıştır. Bu da, adil yargılanma hakkına ilişkin olup, bir süre sonra bu hususta da ihlal kararı çıkma ihtimali kuvvetle muhtemeldir.
