AYM’nin yok ettiği hukukun onuru

Yorum | Umut Atay 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Olağanüstü Hal (OHAL) Kanun Hükmünde Kararnamesi (KHK) ile ihraç edilen bir davayı reddederek, OHAL Komisyonu’nu adres göstermesinin ardından Anayasa Mahkemesi (AYM) de KHK’larla yapılan idari işlemler hakkındaki 71 bin başvuruyu “iç hukuk yollarının tüketilmemesi”ni gerekçe göstererek geçtiğimiz hafta reddetti. 15 Temmuz 2016’dan itibaren başlayan hak ihlalleriyle ilgili şikayetleri incelemekle görevlendirilen bu komisyon ancak 2017 Ocak ayında kurulabildi. Bu da yetmezmiş gibi komisyon başvuruları hemen değil, mağduriyetlerin oluşmasından 1 yıl sonra yani 17 Temmuz 2017’de almaya başladı.

‘TÜRKİYE’DE ANAYASAL BİR REJİM KALMADI’

İstanbul Barosu Eski Başkanı Turgut Kazan, AİHM’in ve devamında AYM’nin verdiği kararlarla ilgili yerinde değerlendirmeler yaptı. Kazan, öncelikle AİHM’in kararını “kirli bir anlaşma” olarak nitelendirmiş, AYM’nin verdiği karara ilişkin ise, karara kimsenin şaşırmadığını, ifade etmişti. Kazan’ın kirli anlaşma olarak nitelediği AİHM kararı ile, mahkemenin çok sayıda yükün altına birdenbire girmekten korktuğu için Türkiye ile pazarlık yaptığını, bir anlamda “Siz başvuru yolu icat edin, zaman kazanılmış olur” demesi üzerine, Türkiye’nin de bir komisyon kılıfı bulduğunu söylemişti. Mağduriyetlerin müsebbibi olan siyasi irade tarafından göstermelik olarak kurulan bu komisyon, Kazan’a göre; çok uzun bir süre içinde karar verecek. Ondan sonra yargı yolu açılmış olacak, gidilecek o yargı makamı da başvuruları reddedecek. Sonra davalar AYM’ye götürülebilecek. Böylece insanların ömrü yollarda tükenmiş olacak. Sonrasında da hem AİHM hem bu mağduriyetlere sebep olan tüm sorumlular kurtulmuş olacak. Kazan açıklamasında son olarak, AYM Başkanı Zühtü Arslan’ın bu karardan aylar önce yaptığı “OHAL kararnamelerini inceleme yetkilerinin bulunmadığı” açıklaması ile Türkiye’de bir anayasal rejim kalmadığının ilan edildiğini ve bu son kararla da AYM’nin hukuksal anlamda ‘yok’ olduğunun anlaşıldığını söylemişti.

İç hukuk normlarına göre Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, OHAL KHK’larının Anayasa’ya aykırılık nedeniyle yüksek mahkemeye götürülemeyeceğini söylüyor. Zaten AYM Başkanı Arslan’ın aylar önce “ihsas-ı rey” kapsamında kalmasından çekinmeyerek yaptığı basın açıklamasının gerekçesi de bu düzenleme. Siyasi iradenin son yıllarda kendisinden ziyadesiyle memnun olduğu ve zaten son dönemde üyelerinin önemli bir bölümünün Erdoğan tarafından atandığı yüksek mahkeme, korumakla görevli olduğu Anayasa’nın en temel maddelerini görmezden gelebiliyor.

OHAL DE OLSA, KHK DA OLSA, DOKUNULMAZ ALANLAR VAR

AYM’ye yapılan bu başvuruların neredeyse tamamı ilgili bakanlıklar tarafından haklarında hiçbir idari soruşturma yapılmadan, delil toplanmadan ve savunma bile almaya gerek görülmeden verilen memurluktan ihraç kararlarından oluşuyor. Bu yönüyle de Türkiye’de otorite olarak kabul edilen Anayasa hukukçularından Prof. Dr. Kemal Gözler’in ehemmiyetle vurguladığı husus önem kazanıyor. Buna göre, Anayasa’nın 15/2. maddesinde, olağanüstü hâllerde dahi dokunulamayacak bir çekirdek alan içinde “Hiç kimsenin düşünce ve kanaatlerinden dolayı suçlanamayacağı, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı” vardır. Bu nedenle OHAL KHK’larının Anayasa’nın bu maddesinde sayılan hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana müdahale edemeyeceği açıktır. AYM’nin yıllardır kabul etmiş olduğu genel kabule göre; AYM, önüne getirilen metnin Resmî Gazetede konulan adıyla bağlı değildir. Bu metnin hukukî tavsifini serbestçe yapabilir. Gerçekten, bu metnin bir “OHAL KHK’sı” olup olmadığını araştırabilir.

Bu araştırma sonucu incelediği kararnamenin gerçekten OHAL KHK’sı olmadığı kanısına varırsa, bu kararnameyi “dönüştürme kuramı” uyarınca, bir “olağan dönem KHK’sı” olarak kabul edip denetleyebilir. Uygulamada Anayasa Mahkemesi, 425 ve 430 sayılı KHK’ları, sınırları dışına çıktıkları için “olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi” olarak kabul edip denetlemiş ve bu hükümleri iptal etmiştir. Bu yerleşik içtihada ve aksi yönde bir içtihat bulunmamasına rağmen yüksek mahkeme üyeleri, kendilerini o makama taşıyan siyasi iradenin “yüksek hatırı” için verdikleri bu hukuksuz kararla sayın Kazan’ın da belirttiği gibi aslında kendilerini inkardan başka bir şey yapmamışlardır.

Dünyada bir benzerinin sadece Nazi Almanya’sında görülebildiği ‘sosyal çevre’ bilgisinin kesin delil kabul edilmesine de aynı mahkeme kararlarında rastlamış olmak aslında kimseyi şaşırtmıyor. Açık Anayasa ve ilgili birden fazla kanuni aykırılığa rağmen yüksek mahkeme, hiçbir soruşturma yapmaya ve savunma almaya gerek görmeden, hukuksuzca tutuklanmalarına sessiz kaldığı iki üyesini bu “kesin delil (?)” ile ihraç edebilmişti.

Türkiye’de gücü elinde tutan siyasi irade yönetimde olduğu sürece, haklı olanın değil, sadece “güçlü” olanın haklı olacağı ve bu kabule, ülkede ki hiçbir yargı organının da (HSYK seçimlerinde siyasi iradeye muhalif kalan yaklaşık 5000 yargıcın da ihraç edildiği hatırlanırsa) karşı koyamayacağı özellikle son bir yılda ve de bu kararla kesinlik kazanmış oldu…

Ne diyelim darısı 21. yüzyılda hala demokrasiyle yönetilen diğer Avrupa Komisyonu üyesi ülkelerin başına…